Na época em que estive no então Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (hoje, Carf), o seu presidente usava como argumento para algumas decisões favoráveis aos contribuintes o fato de evitar a sucumbência contra a Fazenda. Quando as alegações dos contribuintes estavam razoavelmente sustentadas, ele preferia votar contra o auto de infração – por vezes até em detrimento de posição favorável ao Fisco com base no voto de qualidade, já existente –, alegando que a alta probabilidade da decisão favorável em ação anulatória a ser promovida pelo contribuinte levaria ao pagamento de sucumbência pela Fazenda. Dessa forma, além de não conseguir cobrar o tributo aparentemente “controverso”, o Fisco ainda deveria pagar ao contribuinte.
Também naquela época, o procedimento administrativo tributário era conduzido pela que se denomina do “princípio da verdade material”. Vale dizer, a formalidade – vigente, por exemplo, no processo judicial – poderia ser colocada de lado para permitir a verificação “objetiva”, ou o mais “objetiva” possível, da exigência ou não do tributo. Lembro que um ponto dessa formalidade que muitas vezes foi debatido nas sessões dizia respeito ao momento para a apresentação de provas, mesmo com regra legal a respeito. Não me refiro à linha de argumentação, mas aos elementos que comprovavam as alegações do contribuinte.
Atualmente, essa questão permanece: o Carf tem posição restritiva quanto ao momento de apresentação de elementos comprobatórios. É sabido que muitos autos de infração não se restringem a questão de direito ou da interpretação da lei: se há tese jurídica para afastar a cobrança do tributo; mas a controvérsia principal reside em comprovar ou não a ocorrência do fator gerador ou os componentes da apuração da base de cálculo do tributo ou, ainda, situações em que houve retenção na fonte, respaldando a utilização desses créditos fiscais para compensação. Nesses casos, é comum que a decisão dependa das provas, sem muita ou nenhuma margem de interpretação da lei.
Não há dúvida de que a boa instrução do procedimento administrativo com as referidas provas apresentadas desde o início da fiscalização facilita a obtenção da verdade material. Por vezes, até impede que o procedimento de fiscalização seja concluído com a lavratura de auto de infração. Porém, há circunstância – e não são raras – em que não existem condições para que essa produção de provas seja feita com tanta celeridade. Nessas situações, o auto de infração pode até ser lavrado como forma de prevenir a decadência do Fisco.
Iniciado o chamado “contencioso administrativo” pela impugnação ao auto de infração, talvez fosse conveniente que se aceitasse, com certa flexibilidade, a extensão do prazo para entrega das provas (documentos, por exemplo). Permitir a comprovação formal das alegações do contribuinte até o julgamento final do conflito poderia evitar o pagamento de sucumbência pela Fazenda, quando a controvérsia fosse levada ao Poder Judiciário em uma ação anulatória.
